典型案例
劉某，系某國有公司總經理、法人代表；田某，系該公司財務主管。
2018年10月，劉某與田某去北京出差時，到某商場購買物品，購買過程中，田某相中了一只5萬多元的玉鐲，但帶的錢不夠。劉某說，用從單位預支的錢墊付吧，回去再處理?；氐焦竞?，田某想辦法湊了5萬元的發票，把購買玉鐲的開支列到他們這次出發的總費用里，劉某給簽字報銷了。
問題：劉某、田某的行為如何定性？
觀點一：田某利用保管從單位預支的出差錢款的職務便利，挪用公款給個人購買玉鐲，后又利用財物主管的職務便利，采取虛假發票平賬的手段，使所挪用的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為，對田某應當以貪污罪定罪處罰。劉某在田某挪用、貪污的過程中，起到了輔助作用，而且劉某并沒有分得贓款，所以，對劉某應當以貪污罪定罪處罰，但由于劉某是從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰。
觀點二：田某構成貪污罪，其在挪用公款以及平賬的過程中，都起到了主要作用。但是，劉某作為該國有公司的總經理，挪用公款的動議是劉某提出來的，用虛假發票報銷也是經過劉某確認了的，劉某在該犯罪過程中，也是起到了主要作用的。所以，劉某和田某都犯貪污罪，都是主犯。
評析意見
筆者同意第二種觀點。
國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪。田某挪用公款為自己購買手鐲，不是進行非法活動，也不是進行營利活動，必須滿足超過三個月未還的條件才構成挪用公款罪。如果田某出差回來后，能夠及時將挪用的公款還給公司，則不構成犯罪。但是，田某不但沒有將公款還給公司，反而采取用虛假發票平賬的手段侵吞了這筆公款。根據最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法發〔2003〕167號），行為人挪用公款后采取虛假發票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。
至于劉某，挪用公款給田某購買手鐲的動議是由劉某提出來的。關于劉某所說的“回去再處理”，是指回去再歸還公款還是回去再用虛假發票平賬，單從本案現有事實材料中，尚不能得出結論。但是，劉某明知田某在出差時挪用了5萬元的公款，在回公司后，不但沒有督促田某還款，反而確認了田某用虛假發票抵頂公款的行為。從情理上講，如果沒有劉某挪用公款的動議、故意“放水”確認假發票頂賬的行為，田某絕不敢貪污這5萬元的公款。所以，我們可以認定劉某和田某有著共同的貪污故意，即利用職務上的便利，侵吞公款。而且，無論從職務還是從行為來看，劉某在整個貪污的過程中，是起了主要作用的。雖然在本案中劉某沒有分得贓款，但是根據最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法發〔2003〕167號），個人貪污數額，在共同貪污犯罪案件中應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數額，不能只按個人實際分得的贓款數額來認定。所以，劉某的行為也構成貪污罪，而且也起了主要作用。
綜上所述，劉某和田某的行為都構成貪污罪，而且都起了主要作用。
相關知識點：
1.刑法第三百八十二條：國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。
受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。
與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。
2.刑法第三百八十四條：國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。
3.刑法第二十五條：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。
4.刑法第二十六條：組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。
對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。
對于第三款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
5.刑法第二十七條：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。
對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。
6.最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法發〔2003〕167號）二、關于貪污罪……（四）共同貪污犯罪中“個人貪污數額”的認定：刑法第三百八十三條第一款規定的“個人貪污數額”，在共同貪污犯罪案件中應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數額，不能只按個人實際分得的贓款數額來認定。對共同貪污犯罪中的從犯，應當按照其所參與的共同貪污的數額確定量刑幅度，并依照刑法第二十七條第二款的規定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。
7.最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法發〔2003〕167號）四、關于挪用公款罪……（八）挪用公款轉化為貪污的認定：挪用公款罪與貪污罪的主要區別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的：挪用公款是否轉化為貪污，應當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的—在司法實踐中，具有以下情形之一的可以認定行為人具有非法占有公款的目的：
1.根據《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋)第六條的規定行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。
2.行為人挪用公款后采取虛假發票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。
3.行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。
4.有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應當以貪污罪定罪處罰。
0931-8723057
