【基本案情】

      李某，C市某國有投資公司法定代表人、董事長。2017年3月，李某利用職務之便，個人決定以該公司的名義借款人民幣800萬元給某私營企業，該企業于當月即將該筆借款歸還，并送予李某好處費6萬元。同年11月，李某又決定以投資公司的名義借款人民幣1200萬元給該私營企業使用，該企業一周后將1200萬元借款歸還，同時送予李某好處費10萬元。經查，該私營企業兩次借款均用于公司經營活動。

【分歧意見】

       對于李某出借公款并收受財物的行為應如何定性，存在兩種不同意見：

      第一種意見認為：李某個人決定以公司的名義將公款借給其他單位使用，數額較大且用于了營利活動，同時非法收受借款方送予的16萬元，分別構成了挪用公款罪和受賄罪，應數罪并罰。

      第二種意見認為：李某出借公款并收受借款方16萬元的行為，符合挪用公款“歸個人使用”立法解釋第三種情形下（個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的）挪用公款罪的構成要件，又同時構成受賄犯罪，屬于一個行為觸犯數個罪名的想象競合犯類型。因此，應按照想象競合犯擇一重罪處罰的原則對李某進行處罰。

【評析意見】

      筆者同意第二種意見?，F結合相關法律規定對李某的行為作簡要評析。

一、對李某的行為不能以挪用公款罪和受賄罪數罪并罰

      刑法第三百八十四條規定，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪。根據上述規定，行為人構成挪用公款罪，首先需要滿足挪用公款“歸個人使用”這一前提條件。為規范實踐認定，2002年全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》明確了挪用公款“歸個人使用”的三種情形：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。上述立法解釋的前兩種情形，行為人僅需要實施相關挪用公款的行為即滿足“歸個人使用”要件，進而構成挪用公款罪，在這兩種情形下，行為人挪用公款，同時收受他人財物的，應根據《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條“因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰”，對行為人以挪用公款罪和受賄罪進行數罪并罰。

       但在立法解釋的第三種情形下，即“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”，行為人構成挪用公款罪必須以“謀取個人利益”為要件，沒有謀取個人利益的，便不構成挪用公款罪。根據相關司法解釋的規定，這里的“個人利益”既包括不正當利益，也包括正當利益；既包括財產性利益，也包括非財產性利益，如升學、就業等。本案中，李某個人決定以公司名義將公款兩次借給某私營企業使用，同時收受了借款方送予的16萬元，符合立法解釋所規定的挪用公款“歸個人使用”的第三種情形，構成挪用公款罪。同時，李某收受借款方16萬元的行為，也符合受賄罪的構成要件。但由于在挪用公款罪的認定中，已將李某收受財物的行為評價為“謀取個人利益”，如果再將其收受財物的行為認定為受賄罪，并與挪用公款罪數罪并罰，則明顯違反了對同一事實或行為禁止重復評價的原則。因此，對李某的行為不能以挪用公款罪和受賄罪進行數罪并罰。

二、對李某的行為應按照想象競合犯的處罰原則擇一重罪處罰

      刑法理論通說認為，想象競合犯是指行為人的一個犯罪行為同時觸犯兩個以上罪名的情況。想象競合犯作為觀念上的數罪、實質的一罪，其處罰原則是選擇觸犯較重的一個罪名進行處罰。這實際上是貫徹了一行為一處罰，禁止對行為進行重復評價的原則。本案中，李某個人決定以公司名義出借公款后，收受借款方16萬元財物的行為，既符合受賄罪的構成要件，又滿足挪用公款“歸個人使用”立法解釋的第三種情形，可構成挪用公款罪，屬于一行為同時觸犯受賄罪和挪用公款罪。由于李某挪用公款的數額達2000萬元，收受財物的數額為16萬元，根據《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關規定，李某挪用公款行為的法定刑要明顯高于受賄行為，因此，對李某應以挪用公款罪定罪處罰。

三、李某所收受的16萬元系違法所得，應予以追繳

      刑法第六十四條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。”其中，“違法所得的一切財物”是指犯罪分子因實施犯罪活動而取得的全部財物，包括金錢和物品等。本案中，李某所收受的16萬元即屬于違法所得，應依法予以追繳。